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论加入《联合国反腐败公约》后我国反腐败法律的调整
发布日期:2012-9-25  阅读次数:4657
[摘要]
腐败是渗透于整个社会的全球性顽症,在不同国家中,由于政治、经济、社会条件的不同,腐败有不同的外部特征和产生方式,但其破坏性和危害性却是共同的,反腐败是世界各国所需要共同面对的严峻课题。反腐败最关键的手段就是法律手段,因此要进行这方面的研究,以对腐败更好的进行法律控制。联合国在2003年颁布了《联合国反腐败公约》,为各国反腐败立法提供了指导。本文试通过对《联合国反腐败公约》的研究与理解,找出我国现行反腐败立法的缺陷并提出完善意见。
【关键词】:腐败,《联合国反腐败公约》,预防腐败
 
      一、我国反腐败法律制度缺陷和《联合国反腐败公约》
     腐败犯罪自古有之,对一个国家的政治制度、经济制度和社会机体有严重的危害。中国腐败犯罪屡见不鲜,近几年更有愈演愈烈之势。我国经过几十年的探索,已经建立起了一个反腐败法律体系的初步框架,也取得了令人欣喜的成果。但是反腐败的法律制度仍不够完善,有许多领域需要继续改进,突出体现在以下几个方面:
      第一,重惩罚而轻预防。我国反腐败法律主要集中于刑法和刑事诉讼法,主要用于规定如何惩罚腐败分子。而关于预防的措施则更多的限定在党内制度上,真正属于法律范畴的预防性规定寥寥无几。预防是反腐败的关键方式,也是世界各国反腐败的基本趋势,缺乏预防腐败立法已成为我国反腐败法律的硬伤。第二,刑事法律规定存在缺陷。由于社会的发展,腐败犯罪形式也愈发多样,之前规定的一些法律已经无法满足当今反腐败的需要,亟待修改,譬如贿赂犯罪中的对象问题。不修改落后的法律就无法应对和惩罚愈演愈烈的腐败现象。第三,现有反腐败机构独立性不强。我国现有的反腐败机构有检察机关的反贪机构、党内的纪律检查委员会和政府的监察委员会。三个机构分别设置在检查机关、党内和政府内,缺乏必要的独立性,三者之间也缺乏必要的合作与联系,导致监管力度并不足够。这些缺陷都制约了我国反腐败事业的发展,需要在今后的法律创设和修改中加以注意和完善
      腐败现象是一种全球性“疾病”,“不仅无处不在, 无时不在, 而且蔓延迅速,扩散广泛。”1〕由于腐败的国际化,急需要一个共同的文件对各国反腐败进行指导。在这个背景下,联合国在2003年10月1日在维也纳举行的第七届会议确定并核准了《联合国反腐败公约》草案?并于2003年10月31日,第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》。我国于2005年10月27日,经过十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《联合国反腐败公约》。国际公约的生效实施, 有赖于与各国国内法的协调。我国是法典化国家, 加入《联合国反腐败公约》后首先遇到的问题是如何将国际公约融入我国现行法律中。2〕《联合国反腐败公约》“是第一项全球性反腐败法律文书,首次在国际一级建立了反腐败五大法律机制:预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制。”3〕其中对我国而言,最具有借鉴指导意义的是预防机制和刑事定罪执法机制。笔者试从《联合国反腐败公约》对我国预防腐败法律制度和刑法修改方面的启示与借鉴意义进行分析。
 
       二、根据公约要求建立预防腐败法律制度
     (一)预防腐败制度的含义
      预防,是指在事情发生之前进行防备。所谓预防腐败,就是调动社会上一切积极因素,运用各种手段,采取社会性和专门性的防治措施,限制、消除公职人员利用职务进行违法违纪和职务犯罪的原因和条件,以达到防止、遏制和减少违法违纪和犯罪发生的目的。4〕随着社会的发展,腐败问题也日趋严重,由于隐蔽性的提高,查处也越来越困难。因此必须从源头入手, 防患于未然,以预防的方式,更有效更彻底的防止腐败的发生。
    (二)《联合国反腐败公约》对腐败预防机制的规定
预防机制是《联合国反腐败公约》最突出的特点,公约认为预防腐败是反腐败过程中的基础和关键。从《联合国反腐败公约》的内容来看,预防机制概括为三项:第一,缔约国有义务制定预防性的反腐败政策(第5 条)。第二,建立专门的预防性反腐败机构(第6 条)。第三,制定并加强预防腐败各项制度(第7—14 条)。5〕
      1.原则性规定
    《公约》强调了在对腐败犯罪有效打击的基础上,坚持多学科、多层次、多领域的预防战略,提出了建立制度性的、机制性的、社会参与的以及运用司法、行政和经济(金融)等手段预防腐败犯罪的社会综合预防策略。6〕
      2.设置预防机构
    《公约》第六条规定了缔约国需设立预防腐败机构,以落实预防政策的执行。公约规定该机构可以设立一个或者酌情多个,并且该机构必须具有必要的独立性。
      3.制定预防措施
    (1)完善公务员制度:《公约》第七条规定,以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础,对公务员进行甄选和培训,并根据各国实际情况给予充分的报酬和公平的薪资标准。并且加强公务员教育,以使其提高对腐败风险的认识。
    (2)制定道德行为准则和财产申报制度,并建立相应的违规惩罚机制。
    (3)建立公平透明的公共采购和公共财政管理制度,加强私营企业的经济监督和管理。
    (4)促进社会参与,保证公民举报渠道的畅通。
    (5)预防洗钱。
    (三)我国预防腐败制度的现状
      我国的反腐败法律体系是以刑法为主体,加上其他一些法律法规和司法解释构成的,法律分散的出现在《刑法》、《刑事诉讼法》等法律。法律法规缺乏一个完整的体系导致我国反腐败法律的混乱,缺乏力度。在预防腐败立法上,我国明显滞后,与世界反腐败的趋势有所违背。
      一是缺乏专门的立法,我国尚没有一部专门的预防腐败法律,其他法律中关于预防腐败的条文也不多。预防腐败,法制是关键,没有一个系统的预防腐败法律制度,预防腐败就无从谈起。
     二是相关预防制度太过原则化,缺乏实际操作性。在法律规定上,先进国家的预防制度规定十分详细,对公务人员的行为都有量化的标准。而我国预防腐败制度原则性大于操作性,对具体的规定不够全面,导致施行的模糊和困难。在运作机制上,缺乏专业的预防腐败机构。各单位没有独立专门的机构进行监督和管理,导致预防腐败制度浮于表面,无法起到其应有的效果。
      三是现有国家预防腐败局的情况。我国于2007年9月13日成立国家预防腐败局,直属国务院,局长由中央纪委副书记、监察部部长兼任。它的成立,解决了《公约》要求的成立预防机构的任务,但是它是否真正行使了预防机构的职能仍然需要探讨。《公约》中规定,预防腐败机构应对预防腐败政策的实施进行监督和协调,积累和传播预防腐败的知识。这部分国家预防腐败局能很好的履行,但是国家预防腐败局却缺乏《公约》规定的“必要的独立性,使其能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响的能力”。其一,我国国家预防腐败局属于国务院直属机构,对国务院各部门特别是领导人的犯罪预防和监督力度明显不够。其二,预防腐败局的主要工作是协调、规划、制定政策和检查指导,属于我国预防腐败的领导,教育机构,并不是执法机构。预防腐败局没有立案侦查权,没有侦查贪腐案件的职责,与新加坡腐败活动调查局和香港廉政公署相比有较大的缺陷和不足。
    (四)完善我国预防腐败法律体系
      预防腐败需要一个完整的体系,它应该包括法律,制度和机构设置。这个体系需要立法来规定制度和机构的内容,制度需要立法作为依据,而机构的设置是为了执行和落实法律和制度。其中最重要的是法律角度,遍观全球,每一个以廉政闻名的国家都有自己一套完整合理的反腐败法律,我国要做好预防腐败工作,也必须先立足立法,为之后一系列工作打好坚实的基础。下面就从法律角度对我国建立预防腐败体系做简单的设想。
       1.制定《预防腐败法》
     (1)立法原因
    《联合国反腐败公约》第5条规定各缔约国应根据本国法律制度的基本原则制定预防性反腐败政策,我国还没有专门的预防性反腐败法律。制定一部系统的预防腐败法律有助于我国预防腐败法律制度的建立,也是《联合国反腐败公约》的具体要求之一。
     (2)立法原则
     《预防腐败法》应坚持以下几个原则:
预防和惩罚并重原则。我国对惩罚腐败的法律规定已较为成熟,但在预防腐败方面法律设置不多,必须将预防和惩罚放在同样的高度进行考虑。
      德治和法治相结合原则。人是腐败的主体,从思想上杜绝腐败是最理想的情况,因此制定法律时应强调以人为本。
加强国际司法合作原则。《预防腐败法》的制定需与《公约》相衔接,满足国际合作的要求,借鉴国外的先进经验。7〕
     (3)主要内容
    《预防腐败法》作为预防腐败制度的纲领性法律,应包括以下内容:
      一是确定预防的主体:应将广大国家机关和国有企事业单位及其国家工作人员作为预防腐败的主体。他们作为能够腐败的主体,有能力也有义务成为预防腐败的主体,只有调动其他们的积极性,规定他们的义务,才能真正的做到预防腐败的发生。
      二是确定预防的措施:根据外国的成功经验和我国近年来的摸索,已经有一些措施证明是行之有效的,应当把其写入立法。也应当借鉴《公约》的规定,如规定公职人员行为标准,公共采购和公共财政制度等。也可将具体法律规定交给相关配套法律进行解释,如制定《财产申报法》。
      三是设立预防腐败主管机构:有学者曾提出建议:“以目前检察机关内部的反贪污贿赂机构为基础,整合纪委、监察部门等反腐败力量,构建我国的惩治腐败犯罪专职机构组织体系。”“在中央、省市区分设人民廉政院,与人民法院、人民检察院的机关相对应。”8〕这是一种值得考虑的思路,设立一个相对独立的廉政机构,集预防和办案为一体,具有特别侦查、搜查、扣押财产等特殊权力,不受除国务院之外任何机构的指挥和管辖。也可扩大国家预防腐败局的权力和职能,使该机构能够有效的监督个部门,从而有效的防止腐败的发生。
      2.建立和完善配套法律
      除了《预防腐败法》之外,还必须建立和完善相应的配套法律。比如制定《财产申报法》。财产申报是各国廉政建设的重要内容之一,已经被证明是行之有效的措施之一。应立法规定一、官员在聘任后应申报自己的个人财产并备案;二、官员每年申报个人财产的变化,接受一定数额以上的礼物应向上级机关反映。申报内容包括本人及其配偶子女财产及其收入、买卖交易、馈赠、补偿、旅行,债务等一系列内容。对于拒不申报、漏报、谎报,各单位可进行处罚,情况严重的可交由检察部门予以起诉。
 
      三、根据《联合国反腐败公约》完善我国刑法
    《联合国反腐败公约》确立了11项刑事犯罪,与其他国际条约与各国刑法相比,有创新之处。公约还扩大了腐败犯罪的对象和主体,首次将犯罪主体从公职人员扩大到私营部门人员,将犯罪对象从本国公职人员扩大到还包括外国公职人员或者政府间国际组织官员。除了立法方面,公约还强调执法和立法并重,加强执法。把取消任职资格、没收非法所得等加入到惩罚机制上来。国际公约的实行必须依赖于各国国内法的协调,我国加入《公约》后也必须将公约里的内容融入到本国法律中来,其中最重要的就是在刑法上。
     (一)《公约》对我国更新刑法立法思维的意义
    《联合国反腐败公约》的颁布及其内容,给我国刑事立法提供了新的思维:一是将行贿和受贿同时列入打击范围。《公约》在贿赂犯罪中直接在法条中将行贿和受贿并列,并将行贿规定在受贿之前,为我国刑法重视行贿的惩罚提了很好的例证。二是树立预防优先的立法思路。预防思想作为《公约》最具特色的内容对我国刑事立法也具有很大的借鉴意义,注重预防立法是刑法发展的关键要求之一。三是树立国际合作的刑法精神。腐败犯罪的国际化已经严重威胁到了我们国家的利益,加强国际间的合作是大势所趋,《公约》的颁布恰好给了我们加强国际合作的契机。刑法立法加强国际间合作才能真正让腐败分子无所遁形,也能更好的保护国家的财产利益。
    (二)我国刑法规定和公约规定的主要不同
      1.关于腐败主体问题
      我国刑法规定的受贿类犯罪主体包括国家工作机关人员,以国家工作机关人员论的准国家工作人员和非国家工作人员;而《公约》规定的主体包括本国和外国公职人员、国际公共组织官员等。我国规定的“国家工作人员”与公约规定的“公职人员”的内涵基本相同,但在具体范围上有所区别。前者不仅包括了国家机关的工作人员,还包括了党政机关,人民团体,企事业单位的人员,这是后者没有的。并且后者包括了私营部门的领导,这也是前者不包含的范围。
      2. 关于贿赂犯罪
      首先是主体不同,以上已有提及。其次是犯罪构成要件不同。一是根据我国刑法,行贿罪的主观方面是故意,并且行贿人具有“为谋取不正当利益”的目的。这种不正当利益包括各种不正当的物质性利益和非物质性利益。与《公约》相比,在故意性方面同我国刑法的要求一致,但我国刑法对认定此罪还有特殊的目的要求,即以“为谋取不正当的利益”为要件,而《公约》并没有此规定。我国刑法的这一限定缩小了受贿罪的认定范围,也与国际主流做法相违背。二是在我国刑法理论与实践中, 对贿赂犯罪中贿赂的范围问题, 有三种截然不同的观点: 财物说、财产性利益说、利益说。9〕虽然理论界一直有较大争议,但是我国现行刑法仍然规定财产是受贿罪的对象,这与《公约》规定的“不正当的好处或利益”有较大区别。这使得现实生活中大量的以物质性和非物质性礼物贿赂国家工作人员的现象无法受到刑法惩罚。
      3. 关于贪污和挪用公款罪
      首先是主体不同,以上已有提及。其次是犯罪对象不同:我国《刑法》中规定的贪污罪的犯罪对象是公共财物、国有财物、应交公的礼物、保险金和单位财物,挪用公款罪的犯罪对象是公共款项、特定款项、非国有单位和客户资金。而《公约》规定的贪污、挪用型犯罪的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”,其范围远比《刑法》规定的大。再次,挪用公款罪行为方式不同:我国《刑法》规定挪用公款罪的行为,主要有三项:挪用公款归个人使用,进行非法活动;挪用公款数额较大,进行营利活动;挪用公款数额较大,超过3个月未还。而《公约》则没有这些行为方式上的限制,只要公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益贪污、挪用的,均可构成犯罪。10〕
       4. 关于洗钱罪
      根据我国刑法规定,洗钱罪的上游犯罪是指:“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。这一规定与《公约》规定的主要区别有:1,我国刑法采用的是列举上游犯罪的方式;而《公约》是通过界定哪些犯罪属于上游犯罪。2:《公约》规定的上游犯罪比我国规定宽泛的多。
    (三)完善我国刑法的建议
      1. 广大腐败主体范围:将犯罪主体从“国家公务人员”改为“公职人员”。原因如下:
     首先,原有的概念“国家工作人员”缺乏科学性和法律性,一直引发争议。由于刑法规定的不确定性和司法解释的混乱,理论界对“国家工作人员”的概念一直有“身份论”和“职能论”的争论。“身份论”认为国家工作人员必须具备“国家工作人员”身份这一标准,那些受国家机关、国有公司、企业等委托管理、经营国有财产的人员就不属于国家工作人员的范畴。“职能论”认为“国家工作人员”必须具备从事公务的职能,即使他没有国家工作人员这个身份,一旦受到委托从事管理、经营国有财产的人员就属于国家工作人员的范畴。而《公约》规定和国际其他国家均倾向于“职能说”。
      其次,《联合国反腐败公约》将腐败主体认定为公职人员或视同公职人员的人。包括担任立法,行政,行政管理或者司法职务的任何人员,履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员和缔约国本国法律中界定为"公职人员"的任何其他人员。这种认定方法科学了阐释了“职能说”的定义,很好的将腐败主体的范围界定起来,具有科学性和完整性。
再次,使用“公职人员”这个概念也和国际公约和其他国家的概念统一起来,有利于维护国际经济活动的正常,加强国际间反腐败合作。
      2. 对贿赂犯罪认定的修改和完善
      首先,在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件。“为他人谋取利益”这一构成要件提高了腐败犯罪的成立条件,也限制了惩治腐败犯罪的范围。第一,这一限定与腐败犯罪的本质不符。腐败犯罪客体为公职人员的廉洁性,只要公职人员收受了贿赂,无论有没有为他人谋取利益,都应该被认定为犯罪。第二,该限定容易在司法实践中造成困惑,不利于打击受贿犯罪。这一限定意味着公职人员收受贿赂只要不为他人谋取利益的就可以逃脱法律的惩罚,这种情况的发生会这给司法机关的认定带来了困扰,也为罪犯逃脱处罚提供了便利。第三,这一限定也与国际公约的规定和其他国家主流规定相违背。也与《联合国反腐败公约》的宗旨相违背。因此,可行的做法应当是“以受贿人基于贿赂的‘作为或不作为’取代为他人谋取利益的规定”。11〕
     其次,扩大贿赂犯罪对象范围,将“财务”改为“不正当的好处”。目前,扩大我国刑法“贿赂”范围,已成为许多人的共识。12〕我国原有刑法将犯罪对象限定为“财务”有较大的不足,打击范围过小。应将对象范围扩大为财物、财产性利益和非财产性利益,即一切“不正当好处”。第一,腐败的本质是侵犯了公职人员公职行为的廉洁性,因此犯罪对象不应仅限于财务,而理应“包括能满足人需求与欲望是一切利益”。13〕第二,随时社会的发展,实践中出现了大量不以财务为对象的贿赂行为,人的各种欲望都可以被作为腐败犯罪的犯罪对象,刑法应当对社会生活的这种变化及时做出适当的反应。14〕第三,立法和司法实践中对“财务”这个概念本身的界定和区分也不够明确,有较大的随意性。
      3.对贪污、挪用公款罪的修改和完善
      扩大贪污、挪用犯罪对象的范围,将我国刑法规定的犯罪对象修改为由于职务而受托管理的财产、资金。证券和物品。因为公职人员贪污、挪用行为的本质是公职人员利用职务便利贪污、挪用财物,危害了职务行为的廉洁性。《刑法》将贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象限定过窄,不仅违背了贪污罪、挪用公款罪的本质特征,而且容易造成司法实践中不必要的认定困难与争议。
      4.对洗钱罪的修改和完善
      扩大洗钱罪的适用范围,增加洗钱罪的上游犯罪。应向《公约》学习,采取洗钱犯罪适用最为广泛的上游犯罪原则。由于我国将洗钱犯罪上游犯罪界定过窄,已经远远不能适应我国打击洗钱犯罪以及其他犯罪的客观需要。如果我国洗钱罪上游犯罪的范围未于国际接轨,则会在国际司法合作中造成一系列的困难,不利于打击这种以跨国为本性的犯罪。15〕因此,扩大洗钱犯罪上游犯罪的范围具有极为重要的现实意义。
当然,法律的修改绝不能一蹴而就,也不能原搬照抄,必须分阶段,分步骤的完成这一使命。
 
    《联合国反腐败公约》是全世界反腐败经验的科学总结,为世界性的反腐败斗争及合作提供了依据和保证。但是《公约》的落实需要各缔约国的共同努力,从我国来看,在预防腐败问题和刑法规定方面还有较大的不足,应在《公约》的指导下加以完善。建立适合我国国情的反腐败制度之路,任重而道远。
 
 
浙江振源律师事务所  俞爽  电话:18857253682
 
参考文献
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〔14〕赵军:《论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新认定》,《中国刑事法杂志》,2003年第6期。
〔15〕阮方明:《洗钱罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第271页。

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