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对 我 国 行 政 法 正 当 程 序 原 则 适 用 的 探 析
发布日期:2011-6-27  阅读次数:7958
【内容摘要】:“钓鱼执法”现象严重违背了正当程序原则。本文通过对正当程序原则理论基础和内容构建的探索和对目前我国行政执法过程中违反正当程序原则的原因分析并结合对“钓鱼执法”事件的思考和反思来对我国行政法正当程序原则进行探析。
鉴于我国对行政法正当程序原则还有许多要完善的地方,笔者提出了对完善我国行政法正当程序原则的若干建议。
【关键词】钓鱼执法、行政法、正当程序原则
 
 
      一   对“钓鱼执法”事件的回顾与思考
 
    (一) “钓鱼执法”事件回顾
 
2009年9月8日,上海一位白领张晖因好心捎了一位自称胃痛的路人,结果遭遇“倒钩”——运管部门钓鱼执法,张晖被扣车罚款一万。9月28日,当事人张晖向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼,要求依法判决撤销行政处罚决定,退还罚款。26日,法院以“取证方式不正当”撤销了该行政处罚行为。
      2009年10月14日,到上海开车才两天的河南小伙儿孙中界,本打算做好事让人免费搭便车,没想到却陷入执法部门的“钓鱼”圈套,被执法局认定为非法营运拉客。孙中界激愤之下断指以证清白。浦东新区责成城市管理行政执法局对“10?4”孙中界涉嫌非法营运情况进行了全面的核查。结果是“事实清楚,证据确凿,适用法律正确,取证手段并无不当,不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。此结论引发全国普遍质疑。10月22日浦东新区又成立了一个新的联合调查组,由上海市,还有浦东新区的人大代表、政协委员、律师,还有中央、地方的媒体共同组成,彻查“钓鱼执法”事件。10月26日上海市政府宣布:浦东新区终结孙中界“钓鱼”执法案并向公众公开道歉。
 
    (二) 对“钓鱼执法”事件的思考
 
  近些年,网络上总是流传出这样耳熟能详的网语:“执法钓鱼”、“诱惑侦查”,与我们经常听到的是“依法治国”、“文明执法”相比,总是有点“见鲜不鲜,见怪不怪”的法律用语。上海“钓鱼执法”案件之所以引起关注,是因为它是我国行政法发展过程中一个颇具代表性的案例。从中,我们可以看出我国行政法体系中所存在的一些主要问题。从程序方面看,正当程序原则在我国有没有法律效力?该不该适用于审判实践?公权力机关在实施行政行为的过程中应该遵守什么样的程序才是适当的?
     “钓鱼执法”现象并非中国独有,它起源于英美的警察圈套,又称执法圈套、诱惑侦查,这是英美法系的专门概念,主要用于刑事侦查中。其产生于美国的二十世纪初,当时美国的社会治安极差,违法犯罪猖獗,为了有效的进行侦查,打击犯罪,警察常常主动出击,制造陷阱,诱惑犯罪人,使其上当受骗,从而抓捕,将其送上法庭。这个制度虽然能够有效的打击犯罪,但是如果是对本没有犯罪意图,却因警察的诱骗而实施了犯罪,从而受到法律的制裁,这显然违背了执法的正义初衷。于是,1932年的索里尔斯案中最早确立了“警察圈套”无罪免责的事由。在此案中,被告人经不住警察线人的再三请求,向其出售白酒,并因此被控告违反禁酒令。此案一直上诉到最高法院,最后用判例的形式,肯定了警察圈套法则。其是指犯罪行为处于警察的构想、设计之下,如果不是因为该警察的诡计、劝说、欺骗,行为人就不会实施犯罪。法官们认为,警察的职责在于依法制止犯罪,侦查已经发生的犯罪,而不能去人为的制造犯罪,更不能去引诱遵纪守法的公民去实施犯罪,然后予以逮捕,控诉,否则人人都会感到不安,最终造成警察、政府、乃至国家信誉扫地。从法理上分析,当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱之下,才从事了违法活动,国家当然不应该惩罚这种行为。
      可见,“钓鱼执法”, 是刑事司法中的侦查手段在行政执法活动中的运用, 是指行政主体及其工作人员主动制造或设计能引诱他人行政违法的情境, 或者向有违法倾向性的行政相对人提供实施违法活动的机会和环境,以此来收集证据和相关信息, 并对行政违法相对人作出相应的处理的执法方式。这种执法方式严重的违反程序正当原则。完善我国行政法正当程序原则的适用已经十分必要。
      首先,正当程序原则有助于弥补行政法律规范的不足。在法律原则和法律规范之间,我国行政法更强调后者,绝大多数情况都是以制定法规范来规制行政权力的运行。事实上,法律原则有着法律规范无法替代的作用。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则,制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言,原则与规则都不可或缺,因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性,但由于具体规则之间往往缺乏联结性,容易导致行政法制实践出现“规则链条”断裂;而行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用,从而促成行政法均衡结构的形成。因此,在我国行政法学研究中,应当更多关注法律原则的适用问题,而对正当程序原则的研究正是其中的一个重要方面。
      其次,正当程序原则有助于限制行政权力的滥用。当前行政权力呈不断扩展的趋势,由单纯的执行权扩展到行政立法权。接踵而至的问题就是如何来对其权力行使进行控制,其中一个重要环节即是程序性控制。正当程序原则既能够制约行政权的过分行使,又可以给行政机关保留一定的灵活机动性,因此,就成为一项基本的行政法律原则。[1]
      最后,正当程序原则有助于保护行政相对人的权利。在行政行为中,行政相对人处于弱者地位,因此其合法权利更应当受到有效保护。而保护相对人权利的前提是对相对人个人主体地位的尊重和维护。正当程序原则要求行政公开、公平、公正,要求行政权力的行使要保证相对人个人权利不受公权力侵犯,这样就有效保护了行政相对人的权利。
       二  行政法中正当程序原则的基本理论
 
     (一) 正当程序原则的起源与发展
 
      从制度上考察,正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature Justice),发达于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law)。到了20世纪,包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。在英国,正当程序原则最早可追溯到1215年制定的《自由大宪章》第39条。它规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法(Law of the Land)判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。[2]
      美国继承了英国自然正义原则,把正当法律程序作为一项宪法原则在宪法中确立,从而赋予其至高无上的地位。美国宪法修正案第五条规定:“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时,必须听取当事人的意见,所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利,效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则,必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。经过法院一次又一次创造性的运用,正当程序原则的内容获得不断充实和具体化,对权利的保护程度也不断提高。自然正义和正当程序原则成为法院对政府行为进行司法审查的有力武器。[3]
 
     (二) 正当程序原则的含义
 
      关于究竟什么样的法律程序是“正当”的法律程序,在理论上存在着两种对立的价值分析方法:程序工具主义和程序本位主义。
      程序工具主义认为,程序不是作为自主和独立的实体而存在,它只是实现实体法的“功利”手段,评价一种法律程序的好坏就是看它实现良好结果的有效性。程序本位主义认为,程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具,结果有效性亦并非法律程序的惟一价值,评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”,也就是过程价值有效性。换言之,法律程序的根本价值在于程序本身的正义,而不是结果的有效性。
      程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:程序中立性、程序参与性和程序公开性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位,对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程,并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公开性,即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。行政程序作为一种重要的现代法律程序,同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。[4]
      三  完善正当程序原则在我国行政法中的具体适用
 
      (一)   行政法视为管理法的传统观念的转变
 
      在美国,行政法是控权法,控制行政机关行使行政权的程序和方法的法,以司法审查和行政程序为核心,防止行政专断和行政权滥用,保障私人自主权。在我国,受传统人治观念、专政政治的影响行政法从一开始就被定位于“管理法,”突出强调行政权力,强调行政主体的优越性,轻视公民权利,导致行政过程中下令成风,命令—服从是主要的行政管理模式。随着现代行政管理事项愈加多样、多变和复杂,单一的权力强制性调节已突现出其明显的不适应性。因此追寻行政法调节的新工具已成为行政法自身发展的要求,同时也是我国行政法继续保持其强大生命力和活力的途径。行政和解、调解制度的完善使得行政机关的行政管理模式开始发生了变化。而完善的行政程序立法比将对行政机关的执法意识、执法理念进行更为巨大的改变。
 
      (二)   完善分权结构
 
      西方国家早期兴起的权力制衡理论影响了当时的西方资本主义国家的权力架构和其他诸多理论。美国的政治体制也是在这种理论的指导下建构起来的。“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”便是在这种权力制衡学说在行政法领域的体现。因为该学说认为,任何权力都必须受制约,尤其是这种具有强大强制力的行政权更应该受到法律的全面监控。否则,绝对的权力将对地导致腐败。分权,对于美国而言,是行政法产生的前提。中国长期以来,实行议行合一的政治体制,忽视了国家机关之间的合理分工和制约。我国宪法规定:“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”国务院是“最高国家权力机关的执行机关。”从这些规定都可以看出我国在官方是不认可分权理论、否定权力机关与行政机关的分权与分工的。尽管如此,在我国的法律实践中,立法权由人民代表大会行使、行政权由行政机关行使、司法权由法院行使这种事实上的分工还是基本上清晰可辨的。随着经济发展和市场机制的建立,行政法的控权意义也逐渐形成,行政法正朝着提高行政制度化和自律化的目标迈进。《公务员法》的制定显示了这一点。已经生效运行的《行政处罚法》、《立法法》和《行政许可法》和正处于酝酿阶段的《行政程序法》则是规范政府行为的努力。可以说,分权“对于中国行政法而言是宪政改革的动力——行政法首先在成文宪法的结构之外建立起分权体系。”[5]
 
      (三)   加强司法审查,拓展司法审查的范围
 
      美国三权分立与制衡原则的精髓就在于立法权、行政权和司法权之间既相互分立又相互制约,以达到平衡,而司法权相对于立法权和行政权而言,力量是最为弱小的,对社会的危害和干扰也小得多。因而为了与立法权、行政权的抗衡、保持自身的独立性,司法机关就必须掌握违宪审查权作为抗衡的武器。虽然美国的司法审查随着经济和宪政的发展、权利和民主观念的变化在作着不断调整,但是选择司法审查和制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。我国长期以来对行政行为实行有限的司法审查。行政诉讼确立以来,法院对行政机关行使行政权力的制约一直局限于十分狭小的空间内。一般认为,法院只能审查行政机关的具体行政行为,对抽象行政行为和内部行政行为却无权过问,也无权质疑行政机关行使的裁量权,除非“显失公正”。法学界对于将抽象行政行为作为行政诉讼的对象的热烈讨论也说明了把越来越多的行政行为纳入司法轨道必将是我国行政法完善的必然目标。但我们也必须给自由裁量的合理性确定一个标准,在这个问题上最有典型意义并且具有高度概括性的是德国行政法上的“比例原则”,对公务人员的内心确信提供了可操作的行为准则和司法审查标准。自由裁量权运用的必要性被现代社会所认可,同时对自由裁量权作必要的有效的限制也已成为共识。今年来,学界的普遍认为,依据我国《行政诉讼法》第53条规定,抽象行政行为理应被纳入司法审查的范围。而要求在我国《行政诉讼法》中增加对行政权的运行特别是自由裁量权的运行进行控制的条款也成为了学术界的共识。对行政权的运行的控制不仅包括实质合理性控制,还应对行政行为进行过程性的程序控制。这些都有利于对我国行政法正当程序原则适用的完善。
 
      (四)   完善行政程序
 
      深受英国传统自然正义或程序公正影响的美国,其行政法更多地“信奉实体权利主要由程序来保障这样一种理念。”人们甚至倾向于认为行政法主要是有关行政机关活动程序的法律,而不是有行政活动的实体性法律。我国一直以来“重实体轻程序”,忽视行政程序规则在行政实践中的作用,认为行政结果的正当性就足以证明行政行为的正当。而行政现代化的目标则对这种做法提出了挑战。行政现代化意味着行政民主和科学管理。目前我国的现实是,只有少数领域建立了完善统一的行政程序制度,但大多数领域,行政程序尚不完善,有的行政行为甚至没有程序方面的具体规定。已颁布实施的《行政处罚法》和《行政许可法》只是行政现代化进程的一个起步。对于《行政程序法》的制定也已经成为的各方关注的焦点。有了统一的行政程序立法对完善行政法程序正当原则具有重要意义!
 
                                                                                浙江振源律师事务所   舒展 
 
参考文献
 
[1]周菲菲:《试论正当程序原则在我国行政法中的适用》,《法制与社会》,2008年第4期.
[2] 王扬子:《浅论行政法与正当程序原则》,《法制与社会》,2008第6期
[3] 应松年:《行政程序立法研究》,中国法制出版社,2001年版
[4] 邓报国:《行政执法程序正当解读》.《行政法学研究》,1997 第12期
[5] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,1999年版
[6] 王扬子:《浅论行政法与正当程序原则》,《法制与社会》,2008第6期
[7] 邓报国:《行政执法程序正当解读》,《行政法学研究》,1997 年版
[8] 杨博:《推进我国行政程序法制化研究》.《理论与领导》,2000第11期
[9] 郭晓峰、孙飞雪《浅析行政程序法制化的现实意义》,《人大研究》,2003第09期
[10] 介新宇:《略论我国行政程序的建设问题》,《商丘师范学院学报》,2009第4期
 
 
                                                                  
[1]周菲菲:《试论正当程序原则在我国行政法中的适用》,《法制与社会》,2008年第4期,第163页.
 
[2] 王扬子:《浅论行政法与正当程序原则》,《法制与社会》,2008第6期,第58页.
[3]邓报国: 《行政执法程序正当解读》,《行政法学研究》,1997 第12期,第41页.
[4]王扬子:《浅论行政法与正当程序原则》,《法制与社会》,2008第6期,第58页.
[5]杨博:《推进我国行政程序法制化研究》,《理论与领导》,2000年第11期,第15页.

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