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论 驰 名 商 标 的 特 殊 保 护
发布日期:2011-6-27  阅读次数:3246
内容摘要:驰名商标,是指在市场上享有较高声誉,并为相关公众所熟知的商标。驰名商标具有声誉高、知名度广、市场占有率高以及能满足消费者心理需求的特点,正是这些特点使驰名商标能给其所有人带来巨额的财富,也因此驰名商标受侵害的现象普遍存在。所以,各国应积极采取措施对驰名商标进行特殊保护:对驰名商标进行“跨类保护”、反淡化保护,企业应谨慎许可或转让驰名商标,并做好驰名商标的域外注册工作。
 
关键词:驰名商标   混淆理论   淡化理论   特殊保护
 
      时尚前卫的消费者总喜欢去百货商场品牌店挑选自己喜欢的东西,而街头小巷的摊贩就算拿着同样的东西叫卖也很少能吸引来来往往的人群,这就是商标的魅力所在。“认牌消费”在当今生活中已成为一种时尚和潮流,商标尤其是“驰名商标”对消费者来说意味着优良的品质、较高的企业信誉和安全放心的消费,具有巨大的吸引力。从国家的层面看,驰名商标是国家的巨额财富,一个国家驰名商标数量的多少和价值的大小,在一定程度上反应了一个国家的经济实力和竞争能力。驰名商标不仅关系到一个国家、民族、地区的经济利益,而且与生产者、经营者、消费者的权益密切相关;它不仅意味着占领市场,而且象征着巨额的财富。驰名商标正是由于能给所有人带来巨额财富,因此才成为侵权者、搭便车者所追逐的对象。这种因侵权行为导致驰名商标所有人的利益受到严重侵害的现象普遍存在,而且呈快速增长趋势,所以,对驰名商标的特殊保护已成为全球关注的一个热点。
      一、驰名商标特殊保护的概述
    (一)驰名商标的概念
对驰名商标保护的规定最早出现于1925年海牙文本《巴黎公约》第六条第二款中,虽然1934年在伦敦、1958年在里斯本对《巴黎公约》做了两次修改,但是公约一直没有对驰名商标下一个明确的定义,至今国际社会对驰名商标也未有一个公认的定义。[1]由于各国经济文化发展水平、司法实践和立法传统的不同,各国对驰名商标的保护亦带有各国不同的特点,制度上存在的各种差异也必然会使各国在其商标法中对驰名商标的定义有诸多不同。但是在相关国际公约的协调下,目前,各国在公约范围内对驰名商标的界定在某些方面达成一致,即驰名商标是比一般商标具有更高知名度或声誉的商标,比一般商标享有更多的保护。
     根据我国2003年4月颁布的《驰名商标认定和保护规定》的规定,我国将驰名商标定义为“是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。这个定义符合了《巴黎公约》、TRIPs协议等国际公约的要求,也符合了我国的具体国情。在这个定义下,驰名商标不仅包括注册商标,也包括未注册商标,扩大了驰名商标的保护范围。
     (二)驰名商标的特征
     “商标是商品的标志,是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或服务上使用的标志”。[2]驰名商标是商标的一种,具备一般商标的基本特征和构成要件,也是用来识别不同商品或服务的商业标记,但与一般商标相比,又有其独特之处。
      第一,驰名商标在市场上享有较高的声誉。“一项商标之所以为人共知,不外乎两种原因:一是信誉、声誉较高,被消费者篇爱;二是信誉、声誉恶劣,被消费者所不耻”。[3]驰名商标之所以“驰名”,是因为其所标识的商品或服务在市场上享有较高的声誉,这也意味着驰名商标所标识的商品或服务的质量具有稳定性,一直以来备受消费者信赖。
      第二,驰名商标为本国相关公共所熟知。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。这表明驰名商标必须具有广泛的知名度,被一定比例的相关公众所普遍知晓。
      第三,驰名商标的市场占有率高。驰名商标虽然不可能垄断整个市场,但是与同类商品或服务相比,其往往占有较高比例的市场占有率。
      第四,驰名商标能够满足消费者的心理需求。现如今,消费者购买商品不再满足于商品的外在物质属性和使用价值,他们更看重该商品能否满足其心理需求。而且在某种程度上,驰名商标也象征着一种身份。
      此外,驰名商标作为一种知识产权,是一种无形资产。在某些情况下,这种无形资产所蕴含的价值远远超过企业有形资产的价值。
    (三)驰名商标特殊保护的必要性
      首先,对驰名商标给与特殊保护是由其本身特征决定。与一般商标相比,驰名商标具有较高的声誉和知名度,市场占有率高,更多时候脱离了其原始的识别功能,成为一种财富的象征。因此,驰名商标受侵害的可能性比一般商标大,其受侵害后的损失也远比一般商标严重。而且侵害驰名商标带来的损害并不表现为物质的毁损灭失,而是直接表现为权利的贬值和市场份额的减少,无形损失无法估量。[4]因此,驰名商标本身所具备的特征决定了其需要受到特殊保护。
      其次,对驰名商标给与特殊保护是保护消费者利益的需要。现如今的消费者越来越看重品牌,尤其是高阶层消费群体更是非名牌的东西不买,因为他们认为名牌的东西品质有保障。因此,不法分子利用消费者的这种心理,在相同或类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标来误导消费者以赚取高额利润。这不仅扰乱了市场秩序,还严重损害了消费者的利益,因此,对驰名商标的特殊保护可以在更大程度上减少消费者的误认、误买、误用,保证其享受到使用驰名商标的商品和服务所应有的品质。
      最后,对驰名商标给与特殊保护是激励企业争创驰名商标的需要。一个国家驰名商标的多少和价值大小,在一定程度上反应了一个国家的经济实力,而一个国家的经济实力在很大程度上依靠于企业。众所周知,创立驰名商标是一个长期艰苦奋斗的过程,企业一如既往地付出也是希望自己创立的品牌能够带来预期的经济效益。如果没有给与驰名商标高水平的特殊保护,使不法经营者利用法律的漏洞肆意损害驰名商标的声誉和其所有人的利益,企业长期的坚持就会付诸东流。因此,对驰名商标的特殊保护有利于企业争创驰名商标并保护它,有利于我国经济发展水平的提高,有利于增强我国的国际竞争力。
      二、驰名商标特殊保护的理论基础
    (一)混淆理论
      混淆理论源自19世纪中叶的法国,当时的法国认为商标权不同于有形财产,是一种相对权,如果被侵害的是驰名商标,将容易引起消费者对产品源发生混淆。[5]现在,无论是保护一般商标,还是保护驰名商标,对商标的保护都是建立在混淆理论的基础之上的。因为,商标最初的功能就是识别不同企业的商品或服务,指示其来源。若商标近似必然会导致消费者对不同企业的商品或服务产生混淆而无法区分,这样一来既损害了消费者的利益也侵犯了商标所有人的权利,所以,避免混淆是传统商标法保护商标的使命。
      混淆包括直接混淆和间接混淆。直接混淆指消费者无法区分两个事实上产自不同企业的商品;间接混淆指消费者虽然很清楚某商标的商品不是由某一企业直接生产,但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、帮助、参股、控股或其他关系,但实际上并不存在这种关系。[6]只要消费者有可能认为商品或服务来自同一个或有关联的企业,就存在混淆,因此在实际生活中,既要制止直接混淆,也要制止间接混淆。
混淆理论是传统商标法保护商标的基础,世界上大多数国家至今仍采用该理论对驰名商标进行特殊保护。但是仅以该理论为基础对驰名商标的保护力度显然不够,因为驰名商标受侵犯的可能性和严重性远远超过一般商标,而且科学技术的进步,对驰名商标的侵犯方式也层出不穷,因此各国都在寻求新的出路。
    (二)联想理论
      联想理论诞生于20世纪的欧洲,比、荷、卢三国1971年商标法第13条A款第12项的规定,奠定了欧洲联想理论的基础,它规定商标所有人可以依其商标专用权,反对在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标记。[7]
联想理论的保护范围比混淆理论大,除了包括直接混淆和间接混淆外,还包括消费者虽然看见某标记不会发生混淆的结果,但可引起对某在先商标特别是驰名商标的记忆这种纯粹的联想。联想理论注重保护商标本身的价值,不过多考虑商品、市场等其他因素,因此,联想理论能给予驰名商标更强有力的特殊保护。
      然而,再完美的理论也总会有缺陷,联想理论也不例外。首先,对“联想”的判断带有强烈的主观色彩,文化教育程度和专业背景不同的人对同一个商标的联想会有所不同,这样一来又给驰名商标所有人保护商标雪上加霜。其次,联想理论只是解决在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的标记产生的联想可能,不能解决在非相同或非类似商品或服务的保护问题,因此,该理论虽然优点突出,但对驰名商标的特殊保护仍然具有局限性。
    (三)淡化理论
      淡化理论起源于1927年,现在普遍认为淡化理论在美国发展最为成熟。淡化是指商标显著性及商标的内在价值、识别作用因他人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标而被弱化、削弱,甚至丧失,驰名商标淡化即指未经驰名商标人许可在不相同或不类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标,利用驰名商标的信誉来推销商品或服务,从而影响该驰名商标在公众中的印象,导致驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化。[8]
      商标淡化理论是混淆理论和联想理论的延续和发展,在对驰名商标给与特殊保护方面有突出贡献。混淆理论以造成消费者混淆为前提,联想理论只能解决在相同或类似商品或服务上的驰名商标保护问题,而淡化理论的优势则在于不管是在相同或类似的商品或服务上,还是在不相同或不类似的商品或服务上,也不管是否存在使消费者混淆或误解的可能性或淡化行为人与驰名商标所有人有无竞争关系,只要客观上对会造成驰名商标显著性减弱的行为都是淡化行为,都应该被制止。
      淡化行为的表现方式包括弱化、丑化和退化三种。弱化是指把与驰名商标相同或类似商标使用在不相同或不类似的产品或服务上,削弱驰名商标的显著性并动摇商标与原权利人之间的联系。注册与驰名商标相同的域名、企业名称或使用驰名商标产品的名称、包装或装潢等也都能削弱驰名商标的显著性,这些也都属于弱化行为。丑化是指把与驰名商标相同或类似商标使用在对驰名商标的声誉发生损害的商品或服务上。例如将肯德基用于马桶上,可口可乐用于农药上等,这种玷污行为不论是否会造成混淆,都会对驰名商标的声誉造成损害甚至于毁灭。退化是指驰名商标在现实生活中由于过多的使用或保护不力而变成某种商品或服务的通用名称。例如“Jeep”已成为越野车的通用名称,“氟利昂”已成为制冷剂的通用名称等。
    (四)对上述各种理论的评价
      综上所述,三种理论从不同的角度对驰名商标的特殊保护提供了理论依据,混淆理论和联想理论从消费者的角度给与驰名商标特殊保护,淡化理论则是从驰名商标所有人的角度给与驰名商标特殊保护,三者各有优劣。相比之下,淡化理论比其他两种理论的保护范围更广,保护力度更强,可以说更胜一筹。但是,这并不是意味着摒弃混淆理论和联想理论,因为在多数驰名商标侵权案中,混淆、联想和淡化是同时出现的,各理论都有自己的价值所在,因此,各个国家应该根据各自的国情采取适合的理论来给与驰名商标以特殊保护。
      三、驰名商标特殊保护的具体表现
    (一)对驰名商标的“跨类保护”
      混淆理论和联想理论都局限于解决在相同或类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标的保护问题,而这些理论的保护范围过于狭窄,不能起到全面保护驰名商标的作用,因为当驰名商标被使用在不相同或不类似的商品或服务上也可能会引起消费者的混淆和联想,因此,扩大驰名商标的保护范围,对其进行跨类保护。
      这里值得注意的是,在奉行商标“不注册,不保护”原则的国家,未注册的驰名商标一般不受法律保护,因此一些未注册的驰名商标被不法经营者抢先注册,以至于不法经营者成为了驰名商标的实际拥有者。从本质上看,这种原则对未注册驰名商标的真正所有人来说是很不公平的,因为未注册驰名商标的真正所有人为了培育驰名商标的声誉,付出了长期艰苦的努力,而不法经营者借法律漏洞抢先注册是损害了未注册驰名商标真正所有人的权益。所以,不管注册与否,都要对驰名商标给与特殊保护。那么,对驰名商标的“跨类保护”也必然包括对未注册驰名商标的“跨类保护”。
    (二)对驰名商标的反淡化保护
      在三种理论的比较之下,淡化理论的保护范围最广,对驰名商标的保护力度最强,目前,从世界各国来看,对驰名商标的反淡化保护已逐渐成为驰名商标特殊保护的一种主流趋势。
驰名商标反淡化保护的核心是建立淡化驰名商标的认定标准:   (1)行为人实施了淡化他人驰名商标的行为。对他人驰名商标的淡化,主要是指在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标、企业名称、商号、包装、装潢等或注册与驰名商标相同或近似的域名。(2)淡化行为对驰名商标所有人造成损害。驰名商标淡化行为的损害是无形的,是间接地、逐渐地削弱驰名商标的识别性,是种较难被商标权人察觉的商标侵权行为,具有隐蔽性。[9]这说明淡化行为对驰名商标的损害是一个长期的过程,认定损害的造成存在一定的困难度。因此,在实际生活中,只要淡化行为使消费者产生一定程度的联想就意味着损害已造成。(3)淡化行为采用无过错责任归责原则。从现实情况来看,经司法或行政程序认定的驰名商标具有很高的知名度,其他生产者或经营者只要稍加注意即可避免相同或类似使用。[10]况且,淡化行为作为一种特殊的侵权行为有别于一般的商标侵权行为,它是一种从形式到实质都非常严重的侵权行为,危害和影响具有广泛性和连续性。因此,对淡化行为采用无过错责任归责原则,更符合实际需要。
对驰名商标的反淡化保护还需要对驰名商标进行防护性注册,包括注册联合商标和注册防御商标。联合商标是指驰名商标所有人在同类商品上使用的一组近似的商标,比如“娃哈哈”为了防止影射,同时注册了“娃哈娃”、“哈哈娃”、“哈娃哈”、“哈娃娃”等组成联合商标,“全聚德”也注册了联合商标。防御商标是指驰名商标所有人在不同类别的商品上使用的同一个商标,例如“可口可乐”为防止他人使用啤酒类影射,而在酒类注册,构成防御商标。对驰名商标进行防护性注册可以更有效地对其进行反淡化保护。
    (三)许可或转让驰名商标需谨慎
      商标使用许可是企业商标战略的重要组成部分之一,也是企业获取经济效益的手段之一,把商标许可给其他企业不仅能扩大商标的知名度、提高商标的声誉,还能开拓产品的市场,但是驰名商标所有人应该谨慎使用商标许可制度。企业在许可之前应对被许可人的经营管理水平、技术实力、资信状况等做通盘了解,以确保被许可人生产的产品质量。[11]不然,驰名商标的声誉就会因被许可人的不良情况而逐渐降低,反而严重影响了企业的经济效益,因此,企业切不可贪图短期盈利而贸然许可使用,否则自己艰辛创立的驰名商标则会被毁损。
除了许可使用驰名商标外,转让驰名商标也需要非常谨慎。在中外合资中,有些企业轻易转让驰名商标或将驰名商标折价入股,而外商高价买断中方的驰名商标后却弃之不用,转而宣传自己的商标,这种做法是借中方驰名商标的高知名度和企业的生产能力来为自己的商标拓展市场。如著名的“美加净”商标就遭遇过这样的惨剧。因此,驰名商标所有人要重视驰名商标的价值,不能轻易转让驰名商标,以免掉入其他生产者或经营者的陷阱。
    (四)增强驰名商标的域外保护意识
      由于商业行为的国际化,各国商人无不从全球的角度考虑问题,为了阻止外国产品进入本国市场,或为了要挟驰名商标所有人、谋取非法利益,驰名商标的跨国抢注现象日益普遍。以我国为例,我国企业在这方面有过很多教训,一批驰名商标在国外被人抢注,如“同仁堂”在日本、“青岛”在美国、“竹叶青”在韩国、“阿诗玛”在菲律宾都被人抢;[12]澳洲一家企业一次就在域外注册了中国一百多个商标,造成中国该批商品无法再向其出口;[13]或者有些域外代理商为了阻止其他客户代理经营中国商品,往往未经我国同意擅自以自己的名义在其所在国注册,而后以此要挟中国企业同意其独家代理经营权。
      针对这种现象,企业应增强自身的商标域外注册意识,把商标同有形资产一样纳入经营管理的议事日程;企业应当及时在国际市场上对自己的驰名商标进行确权;当驰名商标被域外抢注后,企业要懂得利用法律武器来维护自身利益,例如“同仁堂”商标在日本被抢注后,中方及时提起撤销程序,使得日方抢注的驰名商标被撤销,夺回了“同仁堂”商标在日本的商标专用权;[14]驰名商标的国际保护与国家利益密切相关,因此,当纠纷出现时可以寻求政府和有关部门的帮助。
 
                                                                               浙江振源律师事务所   王锦秋 
 
参考文献:
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