浅论林权流转制度的完善

近年来，一场以“建立产权归属清晰、经营主体到位、责权划分明确、利益保障严格、流转规范有序、监管服务效的现代林业产权制度”为目标的集体林权制度改革，正在全国有关省区推行。官方人士指出，这是“中国农村经营制度的又一重大变革”；观察人士认为，对于中国广大林农来说，这次集体林权制度改革具有像当年的农村联产承包责任制的重大历史意义。[1]

林权流转的有效流转对于林权体制改革具有重要意义。自林权主体改革完成后，林农的需求将发生很大的变化，其中对于林权流转将成为林业发展的重中之重，如果不尽快跟上林权流转的法律制度建设，就会影响林农致富和林业发展，从而影响林改效果。

可见，加强林权流转问题的研究已经成为当务之急。本文就林权流转的现状、成果、立法缺失及相应的法制建设作一探讨。

     一、 “林权”的法律定义：林地上的物权群

    “林权”一词并非立法用语，但却可从相关法律中寻找依据《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第3条第１款规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外”；同条第3款规定：“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”；第7条第二款规定：“国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法所有的林木所有权和其他合法权益”；《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称《森林法实施条例》）第3条规定：“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《物权法》第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”；第58条规定：“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”；第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”上述规定，确立了不同权利主体依法享有的对森林、林木、林地的所有权和使用权（用益物权），具体包括：森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经营权。上述权利在主体、客体、内容等方面均有差异，但又都与“林”相关，故在实务上合称为“林权”。对此，我们可作如下分析：

      一是“林权”属民事权利（物权）范畴。权利源于法律，“林权”是由《物权法》和《森林法》、《农村土地承包法》等法律确认的权利，其中《物权法》是民事基本法，《森林法》、《农村土地承包法》等法律中的相关规定也属民法规范，因此，“林权”属于民事权利，具体而言属于物权范畴，即“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”（《物权法》第２条第３款）。

      二是“林权”并非一种独立物权形态，而是若干有关联的物权的统称。依“物权法定”原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不得自由创设。“林权”并非一种具体的物权类型，而是“涉林物权”的统称，包括森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经权等具体物权形态，涉及物权体系中的所有权和用益物权两种类型。[2]

      二“林权”流转的相关法律

      我国现有关于林权流转的法律规定主要有基本法律、专门法律和地方政府文件三种。

    （一）基本法律

      我国关于森林资源产权流转的基本法律制度主要见于《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，其中第３２条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。” 第３３条规定土地承包经营权流转应当遵循以下原则：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。依法通过家庭承包的农村林地和其他方式承包的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等宜林地，县级人民政府根据承包合同书依法核发的林权证是确定林木、林地所有权和使用权的依据。林地承包后，林地承包经营权依法转让、互换的，确立新的承包关系，原承包方与发包方在该林地上的承包关系即行终止，根据新的承包合同书依法核发的林权证是确权依据。依法出租、转包、入股的，承包方与发包方的承包关系不变，林权权利人也不变，不能重新确权或重复核发林权证.第３７条规定；“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第３８条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第４５条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

      另外，2007年新出台的《物权法》也对林地的承包经营权的流转做出了规定，其中第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”；第128条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

    （二）专门法律

    《中华人民共和国森林法》第十五条的规定：“ 下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：
    (一)用材林、经济林、薪炭林；
    (二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；
    (三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；
    (四)国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。
    依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。具体办法由国务院规定。

     （三）地方政府政策

      在《中共浙江省委 浙江省人民政府关于进一步深化集体林权制度改革的若干意见》（浙委〔2007〕146号）中也指出,（一）引导集体林权有序流转。在不改变林地所有权和用途的前提下，按照“依法、自愿、有偿”的原则，引导集体林权有序流转。对依法取得的林权，可以依法继承、转让，也可以依法作价入股或者作为合资合作造林、经营林木的出资或合作条件.（二）规范集体林权流转程序。集体林权流转当事人应当凭合法有效的《中华人民共和国林权证》（以下简称林权证）和其他相关材料，签订书面流转合同。林木所有权和林地使用权可以单独流转，也可以一并流转。流转期限一般应控制在1至2个林木轮伐期内。
　　1、通过家庭承包取得的集体林权，可以由林农依法自主决定流转，流转收益归个人。已流转给他人的林权需要再次流转的，必须征得原承包人的同意，并不得超过原承包期的剩余期限。集体林权流转应当报发包方备案。农户和个人拥有的林权在流转时是否需要评估，由当事人自主决定。
　　2、集体统一经营的山林林权流转，其流转方式、基价、收入以及收入的使用、分配等都必须提前向村民公示，经本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意后进行。集体林权流转采用转包（出租、转让）等方式的，应当通过公开招标和拍卖的方式确定。流转收益主要用于本集体经济组织成员的分配和发展林业以及其他公益事业，任何组织或个人不得擅自截留、扣缴。
　　3、对未取得林权证但已流转的林权，只要权属清晰，其林权流转申请和林权登记申请可以一并提出，经依法审查合格后，按规定程序办理林权登记或变更手续。已经发生流转的林权，要本着“尊重历史、面对现实、依法合规”的原则，对程序合法、合同规范、手续完备的，予以维护；对暗箱操作、以权谋私、严重损害集体或者村民利益的，应及时予以制止并纠正。
　（三）优化流转服务。省林业厅、省财政厅要按照国家有关规定，抓紧建立健全森林资源资产评估管理制度，完善森林资源资产评估办法和程序，明确中介机构从事森林资源资产评估的条件，以及完善相应的监督管理制度等，为集体林权流转提供规范化的制度平台。加快林业要素交易服务市场建设，抓好森林资源流转信息发布和咨询、林权登记管理、森林资源资产评估、林权流转交易等方面的管理服务工作，为林农和业主提供一站式综合服务。

      三、完善林权流转制度的若干意见

      林权流转已经取得了显著的成就，但仍有有待进一步完善的地方，现提出如下完善建议。

    （一）明确林权流转的基本原则

      一是坚持承包权不变的原则。坚持以家庭经营为基础、林地承包权30－70年不变的原则。这一原则是维护农民当前和长远利益的根本保证，是确保农村社会稳定的基础。林地流转只是使用权的转让，农民不会由于流转而失去土地，林地流转的收益不是一次性的支付，也不是永久固定不变的，农民应始终有一定的收入来源；二是坚持农民所有的原则。林地承包权不变，实际上赋予了农民物权性质的林地承包权。[3]农民应享有占有、使用、收益和处分权统一的土地权利。只有赋予农民充分的土地权利，并保证不受侵蚀，才能有效建立林地流转机制，逐步形成林地要素市场，提高林地资源配置效率；[4]三是坚持有利于“增量、增收、增效”的原则。林权流转应有利于森林资源总量增长和质量提高，有利于林业生产经营者增加收入，有利于提高森林的生态效益、社会效益和经济效益。四是坚持公开、公正、公平的原则。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》等有关法律法规的规定，切实保证村民和林业生产经营者的知情权和参与权，尊重大多数群众的意愿，做到公开、公正、公平。五是坚持可持续发展的原则。坚持促进林业发展和保护森林资源二者并 重。在流转过程中，实行限额采伐制度，坚决防止乱砍滥伐。

    （二）完善参与森林资源产权流转的制度

      目前对于林权流转的主体有两种看法：一是认为流转的主体应该是农民，流转主要应在农户间进行，流转的收益应归农民所有，目前从安吉县的实践来看，采取的是这种观点，主要原因是现阶段集体林权改革的主要目的是还利于民，推动林农脱贫致富，调动农民造林育林护林的积极性；另一种看法是参与森林资源产权流转的主体应该是开放性的，包括农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等的自然人、法人、其他社会组织。因为从国家一贯政策讲，是鼓励全社会参与林业建设，这在《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》中得到两次确认。《决定》14条规定“各种社会主体都可通过承包、租赁、转让、拍卖、协商、划拨等形式参与流转”，在实践中存在争议的是，国家机关、社会团体及其干部职工参与林权流转的法律地位。国家机关和党员干部参与林权流与党和国家有关政企分开、禁止经商办企业的关系。[5]实践中，有的国家机关利用自有资金参与了林权流转，其利益怎样进行保护。这种观点是森林资源产权流转发展到一定阶段的必然产物，只有让全社会都参与到森林资源产权流转中来，才有可能更好的利用森林资源，提高森林资源的管理经营水平，促进林业更好更快的发展。

    （三）活跃林业要素市场

      林业要素市场是一个集信息发布、交易实施、中介服务于一体的林业综合性管理与服务机构。安吉县的林业要素市场改革在近几年来取得了巨大的成功，除适时为林农开展林业专项调查设计和森林资源资产转让、拍卖、抵押等价值评估服务，及时提供企业与个人木竹产品、加工设备等交易信息外，还每年还举办一次竹博会、林权交易拍卖会。

    （四）规范灵活多样的林权流转方式

      在当前的林权流转中，流转方式也是灵活多样，广大群众在实践中根据具体情况和切实需要，进行了许多有益的探索和创造。总的来讲，流转形式有以下几种：承包和转让、租赁、入股、抵押，以及互换、反租倒包、转包、转租等。目前，从安吉县的实际来看，林业合作经济组织成为受农民欢迎的形式，应该大力发展，给予政策上的支持。它以林地、劳力、资金、技术和亲情、友情为纽带，建立起新型的股份合作林场和家庭林场，促进了林业规模化、专业化、集约化经营。从目前调研的情况来看，林业合作经济组织并不规范，只有当地林业主管部门的批准，没有相关的法律依据，运行机制不顺畅，管理无序，是一个处在探索阶段的新生事物。[6]笔者认为林业合作经济组织可以依照２００７年７月１日起施行的《农民专业合作社法》进行规范，这部法律鼓励发展农民专业合作社帮助农民脱贫致富，林业合作经济组织依照这部法律登记，便可取得法人资格。凭借法律赋予的地位，林业合作经济组织便可以开展正常的经营活动。法律规定，国家通过财政支持、税收优惠和金融、科技、人才的扶持以及产业政策引导等措施，促进农民专业合作社的发展。国家鼓励和支持社会各方面力量为农民专业合作社提供服务，这样就可以做到有效规范林场的运行。另外，关于林权流转的信息可以通过网络公告，运用现代科技使森林资源流转透明、高效、合理。

    （五）规范林权流转的登记制度

      由于林木、林地属于不动产，不动产登记的法律效力主要分为生效要件主义和对抗要件主义。生效要件主义是指在不动产权属变动时，除了当事人之间达成合意外，必须进行登记。如果仅有当事人之间的合意而没有登记手续，则权属变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生权属变动的法律效果，即不能对抗善意第三人。[7]在我国，根据《土地管理法》、《森林法》、《农村土地承包法》等法律规定可以看出，林权变动必须经过登记，不经过登记的林权不受法律保护。现在全省正在进行的森林资源流转中,不论是私下交易还是公开交易,不论是公平交易还是“暗箱操作”,很少有人主动到各级林业主管部门申请、审批和登记。个人林地更不受林业主管部门规范，只要不办理林权证变更，就可以逃避林业主管部门的管理。因此，本调研组认为林权流转立法应该规定完善的林权流转的登记制度：以转让、租赁、出资入股的方式进行流转的，应当到林权登记机关办理变更登记，未经登记，林权流转无效；林权抵押的，流转双方应当到林权登记机关办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；以林权作为合作条件的，不办理林权变更登记，但需要到林权登记机关办理备案手续。下列几种情况不许办理林权流转登记：当林权流转时发生林权争议的；集体林权流转未经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意的；国有林权流转未经资产评估和上级主管部门批准同意的；不予办理林权变更登记；超过经营期限签订林权流转协议的；世行贷款项目及其他林业项目造林林权流转时未明确还贷主体的。[8]

    （六）完善抵押贷款制度

      首先要颁布相应的林权抵押贷款管理办法，使林权抵押有法可依。其次要开展灵活多样的贷款模式。目前全国已形成三种主要模式：一是构建信用平台。在，以国有资产公司推行林权抵押贷款。企业或林农提出贷款申请后，由林业信用协会负责项目申报和推荐，国有资产评估中心评估，对评估结果审查合格后，委托金融机构签订贷款合同，向林农和企业发放贷款。 二是成立民间担保公司。成立民间担保公司，按金融机构发放贷款额的一定比例收取担保费，林农和林业企业完成担保程序后向金融机构贷款，金融机构发放贷款后担保公司履行担保责任。三是林权证直接抵押贷款。由林权所有者持林权证直接向金融机构申请贷款，凭森林资源资产评估机构出具的评估书与金融机构签订贷款合同，并把有关资料送林权登记管理中心，经审核无误后核发林木他项权证，金融机构收到他项权证等相关资料后，依照合同发放贷款。并且为了使林业融资平台安全有效运行，如永安市设立了贷款互助金和林业产业发展准备金。获得贷款的林业中小企业拿出贷款额的20%用作贷款互助金进行担保。市政府2004年从财政中拿出300万元用作风险准备金，以后每年安排200万元，为借款人向银行提供补充担保。

    （七）完善林权流转的评估机制

      在林业要素市场建立中，资源评估是一个重要的职责，目前浙江省没个评估的统一规范，造成实践中操行的混乱，因此必须明确评估的适用和评估机构的资格。

      一是国有林权的流转，必须进行森林资源资产评估，并按规定程序经有批准权限的县级以上人民政府林业主管部门批准后方可依法流转；农村集体经济组织林权的流转，必须经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意，经过合法森林资源评估，报乡镇人民政府批准。同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。林权流转方案应张榜公布，有条件的都要通过招标、拍卖等公开竞价形式进行流转；个人所有的林权流转，由其所有权人依法自主决定，不强制个人在进行森林资源产权流转时评估。[9]

      二是森林资源评估机构的资格。林权转让经营或承包经营的改革模式，林权单位采取“简易评估”，即由村民自治组织成立评估小组，进行实地评估，不经林业部门进行森林资产评估，缺乏合法评估程序和评估主体以及适当的评估方法，以致造成评估价值相差很大，在这很大程度上容易造成集体资产流失。林权资产评估专业性和技术性强，目前评估机构鱼龙混杂，为改善评估服务水平、提高评估质量，林业要素市场的评估中心可以作为评估机构的监管部门，对评估机构实行准入制度，确定基本的技术条件、分不同的级别，级别不同，可以评估的范围也不同，并对评估收费标准作出原则规定。

             浙江振源律师事务所  舒展  电话：18657278011

参考文献

[1] 张旭东.林区流转的法律构造[J].林业勘察构造，2008(3)．

[2]许巍.辽宁省林权流转法律制度[J].判例研究，2008（8）：92～94．

[3]曹祖涛.论我国林权流转法律制度[J].绿色中国.2005（8）：100～103．

[4] 梁泽怡.加强林地流转管理 实现资源优化配置[J]湖南林业，2004（10）:88～92．

[5] 卢现祥.西方新制度经济学[J].中国发展出版社，2003年6月第2版，153．

[6] 温世扬．林权的物权法解读[J]．江西社会科学，2008(2)：50～56．

[7] 刘大生.产权基本问题研究(法人人权论系列论文)[J].经济评论，2000（1）：66～69．

[8] 左为民、周长军. 变迁与改革[M].法律出版社2000．

[9] 高富平.中国物权法.制度设计和创新[M].中国人民大学出版社.2005.53．
[10] 周训芳、谢国保、范志超.林业法学[M]中国林业出版社.2004.92．
[11] 高桂林、吴国刚.我国林权制度构建之研究[M].中国人民大学出版社.2006.53．

[12] 胡一鹏、肖琼霞.略论林权的法律性质[M].湖北生态工程职业技术学院学报.2006(2)．

[1] 温世扬．林权的物权法解读[J]．江西社会科学，2008(2)：50～56.

[2] 温世扬．林权的物权法解读[J]．江西社会科学，2008(2)：50～56.

[3] 胡一鹏、肖琼霞.略论林权的法律性质[M].湖北生态工程职业技术学院学报.2006(2)．

[4] 梁泽怡.加强林地流转管理 实现资源优化配置[J]湖南林业，2004（10）:88～92.

[5] 曹祖涛.论我国林权流转法律制度[J].绿色中国.2005（8）：100～103.

[6] 周训芳、谢国保、范志超.林业法学[M]中国林业出版社.2004：92．

[7] 许巍.辽宁省林权流转法律制度[J].判例研究，2008（8）：92～94．

[8] 周训芳、谢国保、范志超.林业法学[M]中国林业出版社.2004：92．

[9] 张旭东.林区流转的法律构造[J].林业勘察构造，2008(3)