论上诉不加刑原则

摘要:   任何法律原则的设立都是一个不断发展与完善的过程。“上诉不加刑原则”作为我国刑事诉讼法的一项重要原则，是我国刑事司法制度、民主政治制度发展与完善的集中体现。但从当前我国刑事司法制度的现状来看，无论在理论认知上还是在司法实践的运用上，该原则客观地被赋予了不确定性与不统一性，受到了理论与实践的双重考验。

关键词:   刑事上诉   量刑   人权   公正   再审不加刑 

      正文:  

      在法学长期发展的岁月，中外法系的法学家们总结出了许许多多法律原则与法律规范，其中也不乏各国通用各法系认可的经典，今天我们讨论的上诉不加刑原则就是这样的一种法律原则。

在诉讼对抗中，尤其是刑事诉讼对抗中作为被告人或者是犯罪嫌疑人，因其从一开始就作为犯罪的怀疑对象，无论对法官、陪审员、被害人还是公诉方来说都先入为主的植入了被告人可能犯罪，理应受到惩罚的观念。这对于案件的公正性是不利的，也是对犯罪嫌疑人人身权利的忽视，使他们从一开始便处于一个极其不利的诉讼地位上。因此，随着法制文明的提升，如何保护被告人及犯罪嫌疑人的利益逐渐地被提上日程，这无疑是时代进步的表现，而“上诉不加刑原则”的确立，更是这一精神的集中体现。

      上诉不加刑原则是刑事诉讼中的一项重要原则，它是指对于被告人提起的上诉或者为被告人利益提起的上诉，上诉法院不得科以重于原判决的刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则在我国法律上的确认。应当如何正确认识上诉不加刑原则，以及在司法实践中如何具体应用，目前在都存在一些不同的认识和做法。我们虽然在立法上统一了认识，确立了上诉不加刑原则，但在法学界和实践部门中的争论却从没停止过。

       一、上诉不加刑原则的历史发展

      上诉不加刑原则是世界各国在刑事诉讼中普遍采用的一项重要原则，旨在保障被告人及犯罪嫌疑人依法享有的上诉权，并使其不至于因害怕上诉后可能被加重刑罚而不敢提起上诉，从而确保刑事上诉制度不致成为虚设。
      上诉不加刑原则最早是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，它是资产阶级针对封建主专横的诉讼制度提出来的，无疑是个历史的进步。立法上有据可循的最早确立上诉不加刑原则的是1808 年颁布的《法国刑事诉讼法典》。其基本内容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属，监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚；只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。
      从此之后各国纷纷效法。德国资产阶级掌握政权以后，从法国的刑事诉讼法典中吸取了这一原则，于1877年在《德意志刑事诉讼法典》第 398 条中规定：“被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚。”而1891 年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原则，在其刑事诉讼法第265条中规定 ：“若只有被告人，辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。”其后，大陆法系的其他国家相继在本国的刑事诉讼中作了类似的规定，英美法系国家采用这项原则比较晚。英国在1968年才于刑事诉讼法中对上诉不加刑原则加以确认，规定上诉审法院审理案件时“如有若干罪名，可以撤销其中某些罪名的判定而且可以据此重新判刑，但其总刑期不得长于原判决”，“如果发现陪审团定罪有错误，可以以起诉书中的另一罪名代替并改判为不重于原判决的刑罚，但不得改判为较重的罪名。”

      二、上诉不加刑原则在国内与国外的现状

      如今，绝大多数国家都在立法上确立了上诉不加刑原则，虽然对这一原则的适用范围和表达方式不完全一样，但内容却是基本相同的，其中主要国家的具体规定如下 ：
      德国刑事诉讼法规定：对于被告人，或者为了被告人的利益而归检察院或者其法定代理人提出的上告或上诉，判决在对犯罪行为的处罚种类、量刑幅度方面，不允许作出不利于被告人的变更。

      法国刑事诉讼法规定 ： 审理被告人或有民事责任能力的人的上诉时，法院不得损害他们的利益，不得作出不利于上诉人的处理。 但对于检察机关的上诉则不受限制。

日本刑事诉讼法规定 ： 禁止将上诉审判决变更为更加不利于被告人，不得宣告重于原判决的刑罚 .英国则规定上诉审判决不得科以被告人重于原判决的刑罚。

      但由于其上诉渠道复杂，也有许多例外。如美国的联邦最高法院虽然没有确立上诉不加刑原则，但对减刑是持肯定态度的。许多州的法院都主张上诉审判不得加重处罚，也不得对已生效的判决加刑。俄罗斯刑事诉讼法规定：在依上诉程序审理案件的时候，法庭可以减轻第一审法院所判定的刑罚或者适用规定较轻罪名的法律，但无权加重刑罚以及适用规定较重罪名的法律；只有在检察长提出抗诉或者受害人提出上诉，原刑事判决由于处罚过轻时，以及在撤销刑事判决后对案件重新侦查，且己查明足以证明被告人施了较重的犯罪行为时，才能加重刑罚或者适用规定较重罪名的法律。

      而在我国,由于刑法颁布时间较晚，刑事上诉制度很不成熟，加之意识形态问题以及传统大陆法系国家的法制习惯，所以很大程度上借鉴了苏联的做法。近年来在依法治国的推动下，法制文明日益完善，上诉不加刑原则也多次被强调。从我国刑事司法制度的发展来看，仅管在实践中对“上诉不加刑”原则存在不同认识，但对这一原则的较好贯彻与执行还是受到了理论界和实务界的肯定，在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用，其存在的合理性不容质疑。

      三、正确认识上诉不加刑原则
      上诉不加刑原则是民主、自由、人道主义精神在刑事诉讼法中的体现，它设立的目的是使被告人能够无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。这项原则同封建时期不许上诉或因上诉而招致更重的刑罚等公开专制的制度相比，是一个历史进步。

      在我国刑事诉讼中，对被告人和其他为被告人利益上诉的案件是否要实行上诉不加刑原则，过去一直存在着不同意见，司法实践也采取了不同作法。其本上有三种意见：一种意见认为，对 被告人和其他为被告人利益的上诉，上诉审法院不能加重其刑罚。如果被告人在上诉后被加重刑罚，势必会使被告人对提出上诉产生顾虑，具有上诉理由也不敢上诉了，影响被告人行使上诉权。另一种意见认为，上诉审法院对原判决量刑不当的，不论是轻罪重判还是重罪轻判，都应当改判，如果经审查后明知重罪轻判而不去改判，不符合实事求是原则的精神，也不利于准确、及时地惩罚犯罪。再一种意见认为，上诉审不能直接加刑。如果确属重罪轻判的，上诉 审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由第一审法院改判，加重其刑罚。理由是上诉审法院直接改判属于终审判决，这就等于剥夺了被告人的上诉权利。把案件发回由第一审法院重新审判，被告人不服判决还可以提出上诉，不妨碍被告人行使上诉权。
      对于上诉不加刑原则在实践中仍存在有不同认识，我认为在刑事诉讼中坚持上诉不加刑原则，无论是从顺利完成刑事诉讼法的任务，还是从执行刑事诉讼的程序和上诉制度本身的要求来说，都是必要的，因而也是正确的。           
      其一、上诉不加刑原则有利于促进司法公正。上诉制度作为我国司法制度的重要组成部分，其根本功能就是通过对有权机关或当事人提出的认为审判存在不合法性或错误性的案件进行再次审理，从而纠正原判可能存在的程序性违法或实体性错误。基于立法规定有权机关或自诉人提出的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制，因此，对基于被告人提出的上诉如果不受该原则的限定，极可能使其对自己提起上诉的行为产生思想顾虑，在客观上消极行使或不行使上诉权。这种权利的缺失后果是错误审判的无法纠正，司法的根本性公正也必将打折。
      其二、上诉不加刑原则有利于保护被告人权益。权益的实质是权利与利益的复合。作为被告人，在上诉这个司法程序中，上诉权是其在一审判决后行使辩护权的一种重要方式，是宪法和法律赋予的权利，任何人不得以任何形式予以剥夺。但如果在上诉制度中不能很好的贯彻上诉不加刑原则，使被告人上诉后有可能被科以更重的刑罚，自己的利益没有通过司法程序得到更好的保护，哪么，对被告人来讲，权利的行使如果有可能进一步把自己置于不利境地，他也就必然对权利的行使产生消极心理，甚至确有冤屈但由于害怕适得其反而不敢提出。因此，法律上明确规定上诉不加刑，就可以为被告人解除因上诉而被加刑的担忧，放心地行使自己的上诉权利，这对于真正实现诉讼民主，发挥法律的教育作用，都是有利的。
      其三、上诉不加刑原则有利于保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行。设立上诉制度的目的是为了通过上级法院的再次审理、纠正原判在定罪量刑上可能存在的错误。司法实践表明：第二审案件除少数由检察院提起抗诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，由于刑事诉讼最终是要解决是如何对被告人定罪量刑的问题，所以充分听取被告方的上诉理论，对于二审法庭作出正确全面的结论极为重要，而被告一方的上诉权的顺利地行使也决定着上诉制度和两审终审制度能否真正的发挥作用。如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉的思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，这样，上诉制度会流于形式，从而不利于通过两审终审来纠正错误，提高办案质量。
      其四、上诉不加刑原则的存在有利于促进检察机关履行法律监督职责。由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。
      最后、有利于促使法院加强责任心，提高办案质量。第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就可能产生轻纵罪犯的后果。为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。

      上诉不加刑原则从国家和人民的利益出发，真正是为了保障被告人的上诉权利，消除其上诉的顾虑，充分听取上诉人的申述，经过全面审查，反复核实，纠正错误，保证判决的正确。因此，上诉不加刑的积极作用，应当予以肯定。

      有人认为，上诉不加开刑原则，对量刑不当的上诉案件，只能减轻，不能加重，不符合实事求的精神，这种看法是不够客观的。实行上诉不加刑原则有好处，允许上诉不加刑会带来危害，这是客观存在的事实，也是这一原则符合客观规律的正确反映。当然，我们也不否认，在司法实践中，确有个别案件，在上诉审查 中发现原判量刑过轻的问题，检察机关又未抗诉，审判员因受上诉不加刑原则 的约束而感到难于处理。我们不能因实际工作有这种个别的事例而整个否定这一原则的正确性。任何一个原则，都是特定的情况提出来的，它有相应的适用 范围，不应要求它解决一切问题。法院在审查中发现量刑过轻的问题，已经不属于上诉请求范围以内的问题，应当依法通过其他途径去解决，如果在程序 上和被告人的上诉放在一起去处理，势必造成被告人上诉不但没有得到有利于自己的解决，反而遭到加重刑罚的结果，这既不合法，也不合理。
      有人认为，由于受上诉不加刑的限制对有的上诉案件该加重刑罚而不能加重刑罚，对惩罚犯罪不利。实际上这是属于如何对待上诉案件中有个别量刑过轻的问题。我觉得实行上诉不加刑原则可以使被告人消除顾虑，申述上诉理由，也便于法院及时发现纠正一审判决中的错误。即使经过审查，被告人 的上诉理由是无根据的，也可以通过上诉的审理，使被告人受到教育，认罪服 判。这对于准确地惩罚犯罪，以及在执行中更好地教育、改造罪犯都是有好处 的，因此，认为实行上诉不加刑对惩罚犯罪不利是没有根据的。即使发生了重罪轻判，如果是属于在量刑幅度内的一般偏轻，根据历来的作法，就不必再行改判。如果确属畸轻，非改判不可的，也可以通过检察机关的法律监督程序或法院的审判监督程序去解决，并不影响惩罚犯罪。
      也有人认为实行上诉不加刑原则，会使上诉案件增加，加重二审法院的负担，影响正常的审判工作。在我看来实行上诉不加刑比不实行上诉不加刑，上诉案件肯定会增加一些的。原来害怕上诉被加刑而不敢上诉的被告人，现在敢于上诉了，这种上诉案件的增加，应看作是正常的现象。其中也可能发生有被告人滥用上诉的权利，不该上诉的也上诉了的现象。我觉得对此也不必担忧，二审法院根据上诉的具体情况，可以采取不同的审理方式，分别加以处理，如果原判事实清楚，定性正确，量刑适当，上诉纯属无理，经过初步审查即可确定，就不必再作更多的核实、审查，依法驳回上诉就是了，二审法院本来就有审判监督任务，多审查一些案件，通过审查，可以从中了解下级法院的审判工作情况，发现存在的问题，给予指导，这对于加强一审法院审判人员的责任感，努力改进审判工作，提高办案质量都是有益的。

      四、上诉不加刑原则在实践中的应用问题
      1、能否改变管辖加重被告人的刑罚的问题。
      对于这个问题一般有两种意见，一种认为，对于被告人提出上诉的案件，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第一百九十条的规定，二审人民法院审理时，不得加重被告人的刑罚，改由中级人民法院作为一审重新审理，实际上加重了被告人的刑罚违反了上诉不加刑原则。另一种认为，根据刑诉法第十九条、二十条的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖。在中级人民法院没有把属于自己管辖的第一审案 件交由基层人民法院审判时，基层人民法院擅自审判，违反了有关管辖的规定，撤销原判是正确的，因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用上诉不加刑原则。我比较赞同第二种意见。管辖错误属于违反法律规定的诉讼程序。根据刑事诉讼法第一百九十一条的规定由于该案件属中级人民法院管辖，二审人民法院作出撤销原判的裁定，由中级人民法院重新审判，是符合上述规定的。第二审人民法院经过审理作出了裁定，二审程序即告终结，不涉及在审理时应适用不得加重被告人刑罚规定的问题。至于中级人民法院重新审判后，其判决仍属一审判决，被告不服可以提出上诉，不影响其行使上诉权利。

      2、有无正确的加刑渠道问题。
　　根据现行法律规定，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，对于被告人上诉的案件，无论是由第二审人民法院，以量刑过轻为由直接改判，加重被告人的刑罚，还是发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚，都是违反刑事诉讼法规定的。因为它不具备改判和发回重审的诉因。所以，对于仅有被告人一方提出上诉，第二审人民法院审理以后认为一审判决畸轻的案件，如果事实清楚，证据充分，不得直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清，证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决裁定生效以后，按照审判监督程序重新审判，加重刑罚。这种做法，当前被视为唯一合法的正确的加刑渠道

      3、被告人上诉的案件，第二审人民法院认为原判决定性不准，必须改定罪名的问题。
　　对于只有被告人一方上诉的案件，二审法院审理认为一审认定的事实准确，只是确定的罪名不准确，属于适用法律有错误，二审不能加重被告人的刑罚，是肯定的，但对于能存在不加刑的前提下改定罪名，我认为是可以的。根据刑事诉 法第一百八十九条第二款规定，第二审人民法院可以直接加以纠正，罪名的轻重与刑罚的轻重有联系，但两者仍有区别。改定了罪重的罪名，不等于就是加重了刑罚。只要实际上没有加重被告人的刑罚，改定罪名不违背刑事诉讼法第一百九十条关于不得加重被告人刑罚的规定。但是，如果由于罪名的改变，适用量刑的法律也要作相应的改变，在重新量刑时，应当受上述规定的限制，即改判后的刑期不得超过原判的刑期，这样才符合上诉不加刑原则的

      4、一审宣告缓刑的判决，二审是否可以撤销缓刑或者延长缓刑的考验期。
      这个问题最近一直备受关注，最典型的案例就是河北省高阳县人董亚洲，因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕，随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新审理，判决董亚洲死刑。这个案件在当时引起了极大的轰动，并应发了一连串的讨论。一种意见认为，缓刑本身不是刑罚，它是执行刑罚的一种方式，改变刑罚执行方式与改变刑期不同，改变刑罚的执行方式并没有改变刑期，加重刑罚。因此，第二审人民法院裁定撤销缓刑，按照原判决刑罚执行，不违背上诉不加刑的规定。另一种意见则认为，被告缓刑的刑罚和决定执行的刑罚，虽然刑期相间，但实际上并不一样。缓刑是有条件的不执行刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，就要按照原判决的刑罚执行，很显然其后果是不同的。因此，第二审人民法院采取撤销缓刑的做法，不符合刑事诉讼法一百九十条规定的精神。我比较同意第二种意见，把原来可能不执行刑罚变为立即执行，或者加长考验期，使刑罚被执行的可能性加大，虽然只是行方式的改变，但是从实质上看很显然是对被告人刑罚的加重，对于保护被告人的上诉权不利。故司法实践中应避免采此做法。
　
      5 、共同犯罪案件中只有部分被告人的处理问题。
      根据刑事诉讼法第一百八十六条的规定，二审人民法院对于上诉或抗诉案件进行全面的审查，不受上诉，抗诉的限制。其第二款规定，共同犯罪的案件只有部分被告人提出上诉的，应当改判时， 一并处理。第二审人民法院经过审查认为，原判决量刑不当，应当改判时，对于已经提出上诉的被告人，二审法院应当受到刑事诉讼法第规定不得加重被告人刑罚规定的很制，对没有提出上诉的被告人，也不得加重其刑罚，以体现适用法律的统一，不因被告人没有提出上诉而遭受不利的后果。如果人民检察院对部分被告人提出抗诉，被抗诉的被告人，被抗诉的被告人根据刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定，应不受不得加重被告人刑罚的限制，但对人民检察院没有提出抗诉的被告人，当然也应受第一百九十条第一款的规定的限制，不得加重被告人的刑罚。

      6 、发回重审的案件是否应受到上诉不加刑原则的制约。
      刑事诉讼法第一百九十条第一款的规定，是属于一审程序的规定，是再也适用于经第二审人民法院发回重新审判的案件，法律没有明文规定。许多学者认为被发回重审的案件实际上转入一审。如果经过补充侦查，或调查核实，不仅查清了原 来认定的犯罪事实，而且在犯罪事实、情节上有所发展，或者认定了新的犯罪事实，已经超出了原控诉认定的犯罪事实的范围可以加重被告的刑罚。但是对于仅有被告人提起上诉的案件中如果上诉以后二审法院可以轻易的通过发回重审的方式让一审法院来加重刑罚的话，上诉不加刑原则不就等于形同虚设？同时这也很容易导致国家司法部门责任心的缺失。对此我觉得可以参照德国的做法，把上诉不加刑原则进一步发展到再审不加刑原则，这样才真正的赋予了被告完整的上诉权，同时又加强司法部门的责任心。

      当然，在司法实践中围绕上诉不加刑原则产生的问题远不止此，相关的讨论也一定会持续下去，甚至可能伴随我国整个法制化进程。但毫无疑问的是随着司法实践的深入，我国上诉制度必将会走向一个成熟完善的时代。

     总结：

     我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位，由此衍生出的“以事实为依据，以法律为准绳”的客观真实说主导着我国刑事法律制度的发展，这在以人为本的价值取向为中心的现代社会中，具有明显的滞后性与相悖性。刑事司法制度应从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观，从追求客观真实转向追求法律真实。因此，作为人权与程序公正在司法领域的标杆，上诉不加刑原则的彻底贯彻显得尤为重要，对于我们年轻的一代的法律人而言这一目标的实现更是任重道远。

（浙江振源律师事务所 王锦秋） 13819230017

参考文献

1.《刑事诉讼法模式的演进》 樊崇义著 人民公安出版社

2.《刑事诉讼法学》 黄永盛、陈立主编 厦门大学出版社

3.《刑事诉讼学五十年》 陈光中主编 警官教育出版社

4.《刑事诉讼法学综述》 甄贞主编 法律出版社